El valor de las normas internacionales del trabajo en el orden jurídico argentino
a) Aplicación e incorporación del derecho de fuente internacional
A través del tiempo, las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno fueron explicadas y resueltas, básicamente, desde dos posturas antagónicas.
Para los defensores de la teoría dualista (Trieppel y Anzilotti entre los más destacados), el derecho internacional y el derecho interno coexisten como dos órdenes normativos independientes, donde operan como si estuvieran separados en compartimientos estancos. Razón por la cual, para que la norma de fuente internacional pueda ser invocada y, por consiguiente, aplicada como fundamento normativo en el ordenamiento interno, sería necesario por parte del Estado, la realización de un acto de recepción o incorporación que modifique su naturaleza.
Por el contrario, el monismo (en la vertiente encabezada por Kelsen) descarta tal exigencia e incluso sostiene la primacía del derecho internacional. Desde otra postura monista (Verdross) que podría denominarse moderada —si es que tal calificativo resulta adecuado— el derecho internacional público rige tanto entre los Estados como dentro de ellos como una unidad.
En la actualidad, esta querella nominalista debería haberse aplacado en los países que han ratificado la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en virtud de lo dispuesto en sus Art. 18, 26, 46 y especialmente en el art. 27.
El texto de nuestra carta fundamental reformada en 1994, no sólo establece pautas precisas con relación a la integración de los tratados en el derecho interno (en los Art. 27, 31, 75 inc. 22 y 99 inc. 11) sino también en lo que atañe a la jerarquía que les reconoce en el art. 75, inc. 22.
La reforma de 1994, en el inc. 22 del art. 75, además de ampliar sensiblemente el catálogo de normas sociales con rango constitucional contenidas en algunos de los instrumentos mencionados en el párrafo segundo del mencionado inciso, vino a plasmar en el texto de la Carta Magna, la doctrina judicial sostenida por nuestro tribunal cimero desde 1992 al fallar en la causa "Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", al reconocer a los tratados jerarquía superior a las leyes.
Para una importante corriente doctrinaria hay que distinguir la cuestión de la integración del derecho internacional al derecho interno (aplicación directa), de la vinculada a su directa operatividad.
Afortunadamente, a partir de 1992, la doctrina del alto tribunal dio un vuelco respecto del criterio adoptado en los casos "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros y "Sánchez, Abelenda R. c. Ediciones La Urraca S.A. y otro" fallados el 1° de diciembre de 1988, declarando aplicable una norma internacional con fundamento en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, al señalar que no obstante la falta de reglamentación del derecho en cuestión, entre las medidas estatales tendientes a hacerlo operativo, se encuentran las sentencias judiciales, siempre que la norma contenga descripciones "suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata".
En palabras del Tribunal: "Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que pueda operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso".
Los convenios de la Organización Internacional del trabajo.
Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto normas ratificadas por el Estado, comparten la jerarquía y naturaleza de los demás tratados. Puntualmente con respecto a lo que atiende a la materia convenio Nº 98 (1949) sobre protección del derecho de sindicación y negociación colectiva , cuyo articulo 1º dispone “ Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección sindical contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo “, agregando además que dicha protección deberá ejercerse especialmente contra ” todo acto que tenga por objeto sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o la de dejar de ser miembro de un sindicato, así como todo acto que tenga como objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante hora de trabajo”
El convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948, "no sólo ostenta el carácter de norma con jerarquía superior a las leyes, sino que adquiere jerarquía constitucional" en virtud de lo dispuesto por el art. 8° inc. 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 22 inc. 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Ese derecho tiene una manifestación específica en el campo de los sindicatos, “dando lugar a la profundización de la llamada libertad sindical”, que también es materia de reconocimiento y regulación en diversos instrumentos internacionales y en el art. 14 bis de la CN Entre otros, la Corte recuerda que en la Declaración de la O.I.T. de Filadelfia (1944) se reafirmó, “en especial”, que la libertad de asociación es esencial para el progreso constante de los pueblos. Entiende que la libertad de asociación sindical remite al Convenio Nº 87 de la O.I.T., ratificado por Argentina (1960), y que ha sido hecho propio por dos Tratados con jerarquía constitucional: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, art. 8.3), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22.3). En este aspecto remite a lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que la libertad de asociación no sólo significa el derecho de las personas de asociarse libremente con otras, sino que además gozan del derecho y la libertad de buscar la realización de un fin lícito “sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad”.
En materia laboral, dice la Corte Interamericana, no alcanza con un reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que, además, se debe garantizar
Las limitaciones a la libertad sindical que contiene la Ley 23.551 parecen marchar en sentido opuesto a las necesidades de una sociedad democrática. Lo que realmente importa es garantizar el ejercicio de la libertad sindical por parte de los trabajadores, entendida desde su libre organización, desde su voluntad, como deseen hacerlo, sin ataduras ni mandatos legales, con total libertad y democracia.
La libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva
El aspecto más delicado a la hora de analizar nuestro marco legal a la luz de las normas de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados, probablemente sea el relacionado a las modalidades de implementación del sistema de personería gremial.
Puntualmente, el vinculado a los requisitos que la reglamentación exige para obtener la personería gremial en un ámbito de actuación en el que existiera una asociación sindical con igual personería, por cuanto las asociaciones meramente inscriptas no gozan de las prerrogativas otorgadas, entre otras, por las disposiciones de los arts. 31, 38, 39, 48 y 50 de la ley 23.551, el art. 1° de la ley 14.250 (t.o. 2004), el art. 1°, inc. a) y el art. 12 (texto según ley 23.890) de la ley 23.660 y del art. 14, inc. b) de la ley 24.241 (Adla, XLVIII-B, 1408; XIII-A, 195; L-D, 3745; XLIX-A, 50; LV-A, 296).
En efecto, si bien la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones "siempre ha considerado que el reconocimiento de los sindicatos más representativos por la legislación no es en sí contrario al principio de la libertad sindical", a reserva de que dicho reconocimiento se base en criterios objetivos, lo que ha señalado como excesivo es el requisito "de contar con un porcentaje 'considerablemente superior'" —como mínimo en el 10% de sus afiliados cotizantes, en los términos del art. 21 del decreto reglamentario 467/88 (Adla, XLVIII-B, 1565)— para que las asociaciones sindicales simplemente inscriptas puedan obtener la personería gremial ..
Al respecto, las observaciones reiteradas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones efectuadas a la luz del convenio N° 87 sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948, podrían sintetizarse, con relación a la ley 23.551 y al decreto 467/88 concretamente por lo dispuesto en: "el artículo 28 de la ley que requiere para poder disputar la personería gremial a una asociación, que la demandante posea una cantidad de afiliados 'considerablemente superior'; y el Art. 21 del decreto reglamentario 467/88 que califica el término 'considerablemente superior' al establecer que la asociación que pretenda la personería gremial deberá superar a la que la posea como mínimo en un 10 por ciento de sus afiliados cotizantes; el Art. 29 de la ley que dispone 'que sólo podrá otorgarse personería gremial a un sindicato de empresa cuando no obrare en la zona de actuación y en la actividad o en la categoría una asociación de primer grado o unión'; el Art. 30 que requiere condiciones excesivas (existencia de intereses diferenciados como para justificar una representación específica y que la unión o sindicato preexistente no comprenda en su personería la representación de dichos trabajadores) para la concesión de la personería gremial a los sindicatos de oficio, profesión o categoría; el art. 38 de la ley que sólo permite a las asociaciones con personería gremial, pero no a las simplemente inscritas, la retención en nómina de las cuotas sindicales, y los arts. 48 y 52 de la ley que prevén que únicamente los representantes de las organizaciones con personería gremial se beneficien de una protección especial (fuero sindical)".
Las contradicciones al interior de las organizaciones sindicales, con la aparición de una verdadera carrera sindical y el crecimiento en importancia de una clase de funcionarios sindicales, la denominada “burocracia”, la que fue acumulando poder a costa de los propios trabajadores, afiliados. Anteponiendo muchas veces el interés propio a los reales intereses de sus representados, fueron deteriorando los tradicionales mecanismos democráticos, de participación obrera y deformando el papel de los sindicatos al punto de generar entre los propios trabajadores importantes críticas al modelo sindical El régimen de convenciones colectivas establecido por la ley 14250, constituyó una pieza fundamental en el modelo contractual impuesto desde el propio estado por sobre el conflicto de clases.
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La historia fue dando muestra de ello, y esto ser hizo sentir. En diciembre de 2001 comienza una profundización del cuestionamiento a todas las instituciones a la que no escaparon las dirigencias sindicales.
La falta de representativa se ha reflejado con gran notoriedad en todos los últimos años. Conflictos que son llevados adelante por los trabajadores, dirigidos por sus cuerpo de delegados, comisiones internas, con prescindencia casi total de los directivos de los sindicatos que los representan, llegando – estos dirigentes - en algunos casos a desconocerlos por completo, entregándolos de pies y manos a sus empleadores.
Esta falta de representatividad de los dirigentes gremiales radica fundamentalmente en su falta de legitimidad. Legitimidad que han ido perdiendo en tanto abandono hecho por parte de esas dirigencias, al ejercicio de la democracia en la vida interna de los sindicatos.
La practica de métodos autoritarios, las resoluciones inconsultas con la base. El hecho que los dirigentes negocien a la espalda de los trabajadores, los han llevado a esta situación. Se perdió así el poder de concentración, debilitando al movimiento obrero y su poder de negociación. Con la lógica consecuencia de la perdida de grandes conquistas, como sucedió en la década pasada. Permitiendo la profundización de la flexibilización laboral, y las privatizaciones, con sus directas consecuencias nefastas, la precarización, el desempleo etc.
Lo que realmente importa es garantizar el ejercicio de la libertad sindical por parte de los trabajadores, entendida desde su libre organización, desde su voluntad, como deseen hacerlo, sin ataduras ni mandatos legales, con total libertad y democracia.
En este sentido el modelo sindical argentino dispuesto por la ley 23.551 es un obstáculo para ello, como bien formula la C.N en su articulo 14 bis y los convenios 87 y 97 de la OIT, todo trabajador tiene derecho a organizarse , a concertar convenios colectivos, sin ningún tipo de injerencia por parte de el estado , ni empresarios o los propios sindicatos.
Se debe garantizar la pluralidad sindical , donde los propios trabajadores puedan elegir a sus delegados, confeccionar la normativa a seguir, planes de acción y participación con real representación que pueda garantizar una real democracia sindical.-
